摘要：在目前的学界中，关于民法典中人格权以何种形式存在有很大争议。我们对这个问题，试着从人格权历史发展趋势的角度出发，探讨我国未来民法典中设立人格权制度的形式。从人格权历史考察过程中，我们发现人格权有积极性防御，自我决定和商业化的趋势，认为现今法律不能完整规制好人格权，并且其权能与主体相分离，所以在民法典中应该有独立篇章构建人格权制度才能符合历史发展特点和凸显其在市场经济中重要的作用。

关键词：人格权 独立成编 积极性防御 自我决定 商业化

一、引言

人格权已经有一个多世纪的发展。在一个多世纪中，人格权从仅具有宣示意义的利益发展成为日渐饱满的主观权利。人格权的内涵发生了改变，其类型和具体内容日渐丰盈，其意义更加明显。进入21世纪，我国着手制定民法典，作为新时代的民法典，我国在制定过程中遇见前人所未知的问题。其中最引人关注的是人格权制度在民法典中如何编排。学者们从不同的角度和基于各种不同考量，对此问题提出不同的观点和回答。一些学者认为人格权不应该独立，建议将现有的民法通则有关人格权的规定纳入总则主体一章。原因这种思路可以贯穿整个民法典的立法体系，以整个体系完善为标准，并且符合法律的逻辑和民法生活中的需求，而非以人格权的重要性为标准。另外一些学者主张人格权制度独立成编，因为出于对新时代人格内容丰富和变更的需求的考虑，也是为了适应我国建设社会主义市场经济中对人格权的迫切需求的现实，即以人格权在民法典中的重要性为标准。两方面的论述都正面回答我国人格权制度在民法典之中的安排布局。本文拟研究人格权制度的历史发展趋势，从而提出我国在新世纪制定民法典中的人格权制度的立法选择，认为民法典中应该以独立于总则的方式来编排人格权制度。

二、人格权的发展演变

（一）从消极防御到积极防御——人格权保护之历史考察

传统民法认为，人格权不具有积极性防御的权能，只不过作为一种宣言式的法益来被公众了解。19世纪的历史法学派对人格权作为权利来认可是持消极态度的，其中以德国法学家萨维尼为代表。换言之，他们认为人格权在法律意义上不构成一种权利，所以谈不上一种权利应有的积极或消极的权能。该学派这种观点的理由是无法区分精神人格权的范围和界限，如果在立法中给予普遍的确认，这会给司法实践中审判员过多的权力和责任，进而导致司法滥用。在此观点影响下，《德国民法典》中没有人格权的一般条文，只明确了姓名权，对主要的人格法益规定在侵权法中进行保护。但是随着社会观念的转变和自然科学的发展，经历了二战惨痛教训后，原有的人格权制度已经难以满足现代社会的需求，尤其是发现它的经济价值并能够利用之后，现代的人格权的积极性防御权能得到发展。相比《德国民法典》颁布之时，当代的权利保护防御方式有了很大的不同。学者对于人格权是否只有消极防御权能产生怀疑，虽然侵权法通过损害赔偿达到预防和惩罚的功能，但是损害赔偿是侵权行为发生后的救济，也就是事后救济。现代的人格权有积极性防御的权能已经得到很多国家的普遍承认，例如权利人独有的姓名权、肖像权等。面对这些权利现实的或者即将被侵害，更多的权利人要求法律提供事前的有效防御。而且，在市场经济得到普遍人格的今天，人格权在市场经济中的内容不断丰富和被更新，所以人格权的被利用不仅要求其有消极性的防御功能。人格权被现代学者认为除了受到被侵害后保护外，他们还赋予人格权支配性权能，这种支配性权利类似于物权请求权的积极权能，即人格权请求权。人格请求权为了恢复人格权的原状，其构成要件中不管妨害人主观是否恶意，也不管是否有现实损害发生，故与侵权责任有区别。德国后来也意识到本国民法典在这方面的缺陷，由于民法典已经制定完成，如果修改民法典会带来繁重的工作，于是学者和司法机关想出对人格权利人提供积极预防性保护的方法唯有通过类推适用民法典第1004条关于物权的规定赋予人格权排除和防止妨害的请求权。到瑞士在民法典制定之时也意识到了这一问题，在该民法典第28条规定了专门的一般人格权条款，赋予了权利人排除妨害等多种防御性请求权。我国台湾地区“民法典”第十八条指出人格受到非法侵害的时候，权利人有权利行使请求权，请法院请求排除侵害。对于它的救济也有适用方法，都可以请求实际损害赔偿，除了法律规定除外。目前，虽然我国《民法通则》并未规定积极防御性的人格请求权，但是学界已经认识到此请求权的重要性，借鉴了民国法律的做法，承认了积极防御性的人格请求权。

综上，从理论上看，人格权的发展已实现从传统的消极防御到现代的积极防御的转向。从实践来看，各国对人格积极防御性请求权的承认是人格权能的重大突破，也是人格权获得的第一项积极性的权能。

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